Судебная власть

Решение от 26 июля 2011 года № А38-619/2011. По делу А38-619/2011. Республика Марий Эл.

Решение

арбитражного суда первой инстанции

«26» июля 2011 г. Дело № А38-619/2011 г. Йошкар-Ола

Резолютивная часть решения объявлена 19 июля 2011 года.

Полный текст решения изготовлен 26 июля 2011 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой О.И.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице филиала в Республике Марий Эл

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

о признании ненормативного правового акта недействительным

третье лицо Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Марий Эл

с участием представителей:

от заявителя – Кузьминых И.И. по доверенности от 31.03.2011,

от ответчика – Кудрявцев К.А. по доверенности от 17.01.2011,



от третьего лица – не явились, извещены по правилам статьи 123 АПК РФ

Установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице филиала в Республике Марий Эл (ОГРН 1027700198767) (далее – ОАО «Ростелеком», общество), обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 12.11.2010 № 208 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».

В заявлении и дополнениях к нему общество указало, что антимонопольным органом при проведении анализа рынка неправильно определены взаимозаменяемые товары и, следовательно, не исследована доля других хозяйствующих субъектов на рынке услуг по размещению кабеля, используемого для оказания услуг электросвязи.

ОАО «Ростелеком» утверждает, что Марийским УФАС России при определении продуктовых границ рынка не исследована возможность наружной прокладки кабеля связи, поскольку нормативно-правовыми актами предусмотрена возможность размещение кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи различными альтернативными способами (в кабельной канализации, непосредственно в грунте, на опорах воздушных линий связи и линий электропередач и другими способами).

По мнению заявителя, антимонопольным органом в аналитическом отчете не указаны результаты наблюдений за товарным рынком, экономико-статистические расчеты, на основании которых ответчик пришел к выводу об отсутствии взаимозаменяемых товаров, не применены ни один из способов определения взаимозаменяемых товаров, что является существенным нарушением процедуры проведения анализа рынка.

В связи с этим, ОАО «Ростелеком» полагает, что ответчиком неправомерно в круг хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом товарном рынке, не включены хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги по размещению кабелей связи подвесным способом на существующих световых опорах, опорах линий электропередачи, опорах контактной сети: МП «Троллейбусный транспорт», МУП «Йошкар-Олинская ТЭЦ-1», ООО «Спецстрой», что привело к неправильному определению доли общества на товарном рынке.

Кроме того, заявитель считает, что антимонопольный орган не провел анализ и не представил доказательства, подтверждающих как стоимость строительства и содержания линейно-кабельных сооружений связи (далее – ЛКС), так и затрат на приобретение взаимозаменяемых товаров – прокладку кабеля по существующим опорам и в грунте.

По мнению общества, оспариваемый акт антимонопольного органа не соответствует пункту 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896, пунктам 3.7, 3.9, 3.10, 5.2, 8.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220.

ОАО «Ростелеком» утверждает, что оспариваемым приказом на общество возлагаются дополнительные обязанности по составлению отчетности и представлению её в антимонопольный орган, а также дополнительная ответственность в виде возможных финансовых санкций за непредставление или представление недостоверной отчетности (т.1, л.д. 7-8, 67-73, т.2, 127-133, т.3, л.д. 3-4).

В судебном заседании заявитель полностью поддержал свои требования и просил признать приказ Марийского УФАС России недействительным (протокол судебного заседания от 19.07.2011).

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзыве на заявление, дополнениях к нему и в судебном заседании сослался на законность и обоснованность принятого им приказа.

Антимонопольный орган пояснил, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи.

Ответчик отметил, что при составлении аналитического отчета им были учтены все хозяйствующие субъекты владеющие зарегистрированными линейно-кабельными сооружениями на территории муниципального образования «Город Йошкар-Ола». По мнению Марийского УФАС России, световые опоры, опоры линий электропередачи, опоры контактной сети не относятся к ЛКС. Данные объекты не подлежат государственной регистрации, следовательно, не могут быть квалифицированы как линейно-кабельные сооружения связи.

Антимонопольный орган указал, что продавцами на исследуемом рынке являются владельцы (собственники) линейно-кабельных сооружений связи в обозначенных географических границах на территории г. Йошкар-Олы, следовательно, при определении доли на товарном рынке были учтены хозяйствующие субъекты, непосредственно предоставляющие в пользование ЛКС.



Ответчиком также отмечено, что услуги по предоставлению в пользование ЛКС для размещения кабеля и услуги по размещению кабеля на опорах по смыслу пункта 3.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, не являются взаимозаменяемыми, поскольку качественные и технические характеристики, стоимость услуг предоставления в пользование ЛКС и мест на опорах, стоимость приобретения и эксплуатации кабелей, используемых для оказания услуг электросвязи в существующих ЛКС и подвесным способом, значительно отличаются (т.2, л.д. 13-15, т.3, л.д. 21-25).

В судебном заседании ответчик просил оставить заявление без удовлетворения (протокол судебного заседания от 19.07.2011).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Марий Эл (далее - Управление Роскомнадзора по Республике Марий Эл).

Третье лицо в отзыве на заявление пояснило, что кабели связи, подвешенные на опоры линий электропередачи и контактной сети МП «Троллейбусный транспорт», предназначенные для оказания услуг электросвязи, являются объектами инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи. Им указано, что электрические и оптические параметры кабелей связи вне зависимости от способа размещения одинаковы и они взаимозаменяемы. Однако необходимо учитывать, что на практике кабели связи для воздушной подвески не прокладывают в кабельной канализации и наоборот.

Также Управление Роскомнадзора по Республике Марий Эл сообщило об отсутствии информации о владельцах линейно-кабельных сооружений и, следовательно, сведений об организациях, которые сдают их в аренду, о ценах за услуги по размещению кабелей связи в кабельной канализации на опорах линий связи, опорах контактной сети и высоковольтных линиях автоблокировки железных дорог, опорах линий электропередач (т.3, л.д. 5-7).

Третье лицо, надлежащим образом по правилам статьи 123 АПК РФ извещенное о времени и месте судебного разбирательства по зарегистрированному в едином государственном реестре адресу, в судебное заседание не явилось. На основании части 5 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения сторон, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленного требования по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что на основании приказа Федеральной антимонопольной службы от 06.02.2008 № 28 «О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2009-2010 годы» в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 года № 220, Марийским УФАС России проведен анализ рынка услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи оператором связи в г. Йошкар-Оле, по результатам которого составлен соответствующий аналитический отчет (т.2, л.д. 143-145).

При проведении данного анализа были использованы Методические рекомендации ФАС России, направленные письмом от 18.03.2010 № ЦА/7439 (т.2, л.д. 18-26).

На основании данных аналитического отчета приказом антимонопольного органа 12.11.2010 № 208 ОАО «ВолгаТелеком» в лице филиала в Республики Марий Эл включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, на рынке услуг по предоставлению в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи в географических границах муниципального образования «Город Йошкар-Ола» (т.1, л.д. 59-61).

Считая приказ антимонопольного органа недействительным, ОАО «Ростелеком» – правопреемник ОАО «ВолгаТелеком» (т.2, л.д. 3) оспорило его в судебном порядке.

Законность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта проверена арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ юридическое лицо вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа, если полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт.

Исследованные арбитражным судом первой инстанции по правилам статьи 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что приказ антимонопольного органа не противоречит законодательству и не нарушает существенным образом права заявителя.

В соответствии с пунктами 8, 9 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в полномочия антимонопольного органа входит ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр).

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 «Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» (далее - Правила).

Согласно пункту 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (пункт 8, подпункт «а» пункта 13 Правил).

В пункте 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Между участниками спора возникли существенные правовые разногласия о правомерности включения общества в Реестр.

По мнению антимонопольного органа, ОАО «ВолгаТелеком» являлось в 2009-2010 годах единственной в городе Йошкар-Оле организацией, предоставляющей в пользование линейно-кабельных сооружения связи для размещения кабелей связи. Общество оспаривает доминирующее положение на рынке и настаивает на нарушении Марийским УФАС России порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Однако такая позиция ОАО «Ростелеком» прямо противоречит нормам права и подзаконным нормативным актам.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта антимонопольным органом проводится анализ состояния конкуренции на рынке.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Порядок).

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Из представленного в материалы дела аналитического отчета следует, что продавцами на исследуемом товарном рынке являются владельцы (собственники) ЛКС, покупателями на рынке являются операторы связи и юридические лица, арендующие ЛКС.

Географические границы правомерно определены антимонопольным органом границами муниципального образования «Город Йошкар-Ола» с численностью населения более 100 тыс. человек, что не противоречит разделу IV вышеназванного Порядка.

Определение продуктовых границ исследуемого товарного рынка проведено Марийским УФАС России в соответствии с требованиями раздела III Порядка.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции продуктовые границы рынка определяются в соответствии с функциональным назначением товара.

Согласно пункту 3.5 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.

В целях проведения анализа рынка функциональным назначением товара определено размещение кабелей связи операторами связи для обеспечения услуг связи. Соответственно продуктовые границы рынка установлены Марийским УФАС России на основании пунктов 3.2 - 3.5 Порядка в виде услуг по предоставлению в пользование только линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи.

Статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) линейно-кабельные сооружения связи определены как сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о связи сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи, относятся к недвижимому имуществу, государственная регистрация права собственности и других вещных прав на которое осуществляется в соответствии с гражданским законодательством. Особенности государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 3 постановления Правительства РФ от 11.02.2005 № 68 «Об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи» линейно-кабельные сооружения связи, право на которые в соответствии со статьей 8 Закона о связи подлежит государственной регистрации, представляют собой:

совокупность разнородных недвижимых вещей, технологически образующих единое целое, соединенных являющимися движимым имуществом физическими цепями (кабелями), имеющих одновременно следующие признаки:

наличие функциональной и технологической взаимосвязанности;

предназначение их для использования по общему целевому назначению для размещения кабеля связи;

наличие протяженности (длины).

Данные линейно-кабельные сооружения связи могут регистрироваться как одна сложная вещь;

объект недвижимости, созданный или приспособленный для размещения кабеля связи, функционально и технологически не взаимосвязанный и не образующий единое целое с другими сооружениями связи. Такие линейно-кабельные сооружения связи рассматриваются как отдельные объекты недвижимости.

К линейно-кабельным сооружениям связи, относятся, в частности:

кабельная канализация;

наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов;

кабельные переходы через водные преграды;

закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.п.).

Услуги по предоставлению в пользование вышеперечисленных объектов для размещения кабелей связи в совокупности составляют продуктовые границы рынка.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом на основании данных Управления государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Марий Эл анализировалась деятельность всех хозяйствующих субъектов владеющих зарегистрированными ЛКС на территории МО «Город Йошкар-Ола» (т.1, л.д. 31-34).

В результате анализа установлено, что только заявитель относится к хозяйствующим субъектам, предоставляющим в пользование ЛКС, иные хозяйствующие субъекты, указанные в аналитическом отчете, используют ЛКС для собственных нужд (т.2, л.д. 143-145).

Общество полагает, что антимонопольным органом неправильно определен состав хозяйствующих субъектов на исследуемом рынке, поскольку при проведении анализа рынка неправомерно не выявлены взаимозаменяемые товары.

Арбитражным судом отдельно исследованы доводы заявителя о возможности квалификации подвесного способа размещения кабеля связи в качестве взаимозаменяемого по отношению к услуге по предоставлению в пользование ЛКС.

Так, согласно пунктам 1, 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Взаимозаменяемыми товарами согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

При этом согласно пункту 3.7 Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что под товаром в целях исследования понимаются услуги по предоставлению в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи.

Как следует из аналитического отчета для определения взаимозаменяемости товара антимонопольным органом в соответствии с Методическими рекомендациями ФАС России от 18.03.2010 № ЦА/7439, исследовалась взаимозаменяемость типов прокладки кабелей, в частности подвесным способом.

Антимонопольным органом указано, что применение потенциально возможного подвесного способа ограничено следующими обстоятельствами: опоры размещены непосредственно только по маршрутам общественного транспорта, что ограничивает охват городской территории (потребителей); подводка кабеля к самим опорам возможна только при небольшой отдаленности хозяйствующего субъекта, арендующего опоры, от опор; технические возможности опор ограничены при подвеске большого количества кабелей, или кабеля с большим диаметром опора может обрушиться; количество опор недостаточно для ведения конкурентного бизнеса на рынке связи; опоры в большей степени, нежели ЛКС, подвержены внешнему воздействию (природно-климатические воздействия, различного рода аварии на дорогах и т.д.), которые могут привести к обрушению/разрушению опоры, в результате чего целостность кабеля может быть нарушена, что в свою очередь приведет к дополнительным неудобствам потребителей и дополнительным материальным затратам оператора связи (иного хозяйствующего субъекта), арендующего место на опоре для прокладки кабеля (т.2, л.д. 13-15).

На указанные доводы ОАО «Ростелеком» вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ возражений и доказательств не представлено.

Кроме того, МП «Троллейбусный транспорт» на запрос Марийского УФАС России указало, что опоры контактной сети, на которых размещены воздушные волоконно-оптические линии связи сторонних организаций, под определение ЛКС не подпадают (т.2, л.д. 50). МУП «Йошкар-Олинская ТЭЦ-1» также сообщило, что не владеет на каком-либо праве линейно-кабельными сооружениями связи (т.2, л.д. 51).

Из вышеперечисленного следует, что размещение кабелей связи на опорах линии контактной сети, электропередачи, световых опорах следует рассматривать как отдельный товарный рынок.

Антимонопольным органом обоснованно выделен и исследован самостоятельный рынок аренды (пользования) линейно-кабельных сооружений для размещения кабеля связи, поскольку он определен самостоятельными критериями востребованности и специфическими особенностями, отличающими его от иных схожих товаров, указанных обществом, а именно аренды опор линий электропередачи, осветительных опор, опор контактной сети электротранспорта, стен и крыш зданий, других сооружений.

Управление Роскомнадзора РМЭ рассматривает взаимозаменяемость способов прокладки кабелей в ЛКС и подвесным способом не в целях исследования товарных рынков, а с точки зрения технических способов размещения и организации каналов связи с учетом электрических и оптических параметров (т.3, л.д. 5-7).

Следовательно, позиция Управления Роскомнадзора РМЭ о том, что кабели связи, подвешенные на опоры линий электропередач и контактной сети, необходимо относить к линейно-кабельным сооружениям связи, является юридически ошибочной, поскольку кабели связи, подвешенные на опоры, не являются объектами инженерной инфраструктуры, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, напротив кабели легко демонтируются и перемещаются.

Наличие различных типов прокладки кабелей связи указывает только на технические способы размещения и организации каналов связи, но никоим образом не свидетельствуют о рынке тех или иных услуг, поскольку рынок товара определяется в первую очередь условиями договоров, определяемых спросом и предложением на данные услуги. Предметом договоров, заключаемых обществом на исследуемом рынке, является аренда телефонной канализации и техническое обслуживание линий либо предоставление места в кабельной канализации (т.2, л.д. 78-123).

Доводы заявителя о том, что по функциональному назначению и применению товара предоставление места для размещения кабеля связи в телефонной канализации, либо предоставление различных опор (ЛЭП, осветительных, горэлектротранса) для подвешивания кабелей связи имеют одинаковое функциональное назначение и ту же цель потребления товара, а по качественным и техническим характеристикам все вышеизложенные способы прокладки кабелей позволяют обеспечить сопоставимую функциональность, технические и качественные показатели, не противоречит позиции Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Марий Эл, поскольку указанный вывод актуален при формировании рынка данных услуг.

В рассматриваемом же случае, антимонопольным органом оценивался сформированный рынок услуг подземных коммуникаций, замена же его на иные сходные рынки услуг (способы размещения каналов связи), в данном случае невозможна без существенных затрат потребителей таких услуг на переход с рынка аренды подземных коммуникаций на рынок аренды наземных коммуникаций, что свидетельствует о различном характере рынков данных услуг.

Более того, согласно пункту 3.7 Порядка товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Согласно разъяснениям ФАС России взаимозаменяемость определяется путем сопоставления цены услуги размещения кабелей связи с тем или иным способом вместе со стоимостью приобретения и эксплуатации кабеля при условии, что размещение кабелей (только для оказания услуг связи) сопоставляемыми способами отвечает требованиям отрасли к размещению кабелей связи (удовлетворяет требованиям к механическим и климатическим воздействиям на кабель). Взаимозаменяемость определяется путем опроса основных потребителей услуги – операторов связи (т.2, л.д. 19-21).

Антимонопольным органом при анализе рынка собраны доказательства о том, что цена услуг за предоставление в пользование места в кабельной канализации и услуг по предоставлению мест на опорах отличается в значительной мере.

Так, приказом ОАО «ВолгаТелеком» от 30.06.2008 № 515 утверждены тарифы на услуги предоставления места в телефонной канализации и на техническое обслуживание кабельных линий связи, принадлежащих сторонним организациям за 1 канало-метр, в месяц, в рублях (сумма предоставления с обслуживанием):

до 15 мм включительно - 0,95;

свыше 15 до 25 мм включительно - 1,36;

свыше 25 до 40 мм включительно - 2,05;

свыше 40 мм - 2,74,

Таким образом, цена за пользование за 1 канало-км кабельной канализации составляет соответственно 950 руб., 1360 руб., 2050 руб., 2740 руб. в месяц (т.2, л.д. 123-124).

Тогда как подвесным способом ОАО «Мегафон» за 1 км платит МП «Троллейбусный транспорт» - 3523,30 руб., а при пользовании ЛКС платил бы за 1 канало-км 1360 руб. Следовательно, издержки превышают 159,0 % цены товара (т.2, л.д. 42-44).

ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ЗАО «Эр Телеком» платят МП «Троллейбусный транспорт» 150 рублей за опору, в среднем в 1 км - 30 опор, сечение кабеля от 15 до 25 мм, следовательно, цена услуги за 1 км составляет 4500 руб., при использовании ЛКС данная услуга составляла бы 1360 руб. за канало-км. Следовательно, издержки превышают 230,9 % цены товара (т.2, л.д. 40-41, 47-49).

Таким образом, на основании п. 3.7 Порядка подвесной способ размещения кабелей связи не может быть взаимозаменяемым ЛКС.

На основании изложенного, арбитражный суд признает обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что в географических границах спорного товарного рынка (г. Йошкар-Ола) товар - услуга по предоставлению места в кабельной канализации для размещения кабеля связи, и товар - услуга по размещению кабеля связи на опорах, не являются взаимозаменяемыми, поскольку качественные и технические характеристики, цена сравниваемых товаров (услуг) отличаются в значительной мере.

Следовательно, в соответствии с пунктами 3.6 - 3.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 услуги по размещению кабеля на опорах и по размещению кабеля в ЛКС являются различными товарными рынками.

С учетом этого, Марийским УФАС России правильно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке услуг по предоставлению в пользование ЛКС для размещения кабелей связи, а именно владельцы (собственники) зарегистрированных линейно-кабельных сооружений на территории города Йошкар-Олы. По результатам анализа товарного рынка ОАО «ВолгаТелеком» в лице филиала в Республике Марий Эл определен единственным хозяйствующим субъектом, предоставляющим в пользование ЛКС.

При установлении отсутствия взаимозаменяемых товаров антимонопольным органом использованы предусмотренные Порядком метод анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг и метод анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен (т.2, л.д. 33-38). На основе опроса операторов связи, в том числе ОАО «Ростелеком» (т.2, л.д. 54), определены барьеры входа на товарный рынок.

Таким образом, Марийское УФАС России обоснованно признало доминирующим положение ОАО «ВолгаТелеком» в лице филиала в Республике Марий Эл на рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи. Аналитический отчет в целом соответствует Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220, а выводы анализа подтверждается документальными доказательствами.

Недостатки текста аналитического отчета при наличии собранных при анализе исследуемого товарного рынка доказательств не влияют на законность и правомерность выводов Марийского УФАС России.

Следовательно, приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 12.11.2010 № 208 о включении ОАО «ВолгаТелеком» в лице филиала в Республике Марий Эл в Реестр соответствует Закону о защите конкуренции. Вопреки правилам статьи 65 АПК РФ общество не представило достаточных и убедительных доказательств того, что оспариваемым ненормативным актом нарушаются его права в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает Решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, требования открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице филиала в Республике Марий Эл о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 12.11.2010 № 208 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов», удовлетворению не подлежат.

В связи с отказом в удовлетворении заявленного требования на основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина в сумме 2 000 рублей относится на заявителя и компенсации в его пользу не подлежит.

Резолютивная часть решения объявлена 19 июля 2011 года. Полный текст решения изготовлен 26 июля 2011 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Решил:

Отказать в удовлетворении заявления открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице филиала в Республике Марий Эл (ОГРН 1027700198767) о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 12.11.2010 № 208 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья А.В. Камаева