Судебная власть

Решение от 27.11.2008 №А34-4387/2008. По делу А34-4387/2008. Курганская область.

Решение

г. Курган Дело № А34-4387/2008 27 ноября 2008 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 ноября 2008 года,

В полном объёме текст решения изготовлен 27 ноября 2008 года.

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Деревенко Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Ратушинской О.А.

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

индивидуального предпринимателя Ф.И.О. br>
к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Курганской области

о признании незаконным решения в части

при участии в заседании:

от заявителя: Быков Ю.В.- предприниматель, свидетельство серии 45 № 000520412; Зайков Р.В.- представитель по доверенности от 09.06.2008

от заинтересованного лица: Капарулина И.М.- заместитель начальника юридического отдела, доверенность от 02.05.2007,

Установил:

Индивидуальный предприниматель Быков Юрий Викторович (далее заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Курганской области от 31.03.2008 № 22 в части доначисления налоговых платежей за 2006 в сумме 26 923 руб. 86 коп., в том числе 16 878 руб.- налога на добавленную стоимость (далее НДС), 5678 руб. – налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ); 4367 руб. 86 коп.- единого социального налога (далее ЕСН); начисления пеней на указанные суммы в размере 4147 руб. 83 коп.; налоговых санкций по п.2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) в сумме 29547 руб.64 коп, по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 5385 руб.18 коп, по п.1 ст. 126 НК РФ в сумме 250 руб. и уменьшении размера налоговых санкций.

В судебном заседании 27.10.2008 судом в порядке ст. 49 АПК РФ приняты уточнения заявленных требований – признание незаконным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Курганской области от 31.03.2008 № 22 в части доначисления налоговых платежей в сумме 26 923 руб. 86 коп. за 2006, в том числе 16 878 руб.- налога на добавленную стоимость, 5678 руб. – налога на доходы физических лиц; 4367 руб. 86 коп.- единого социального налога; начисления пеней на указанные суммы в размере 4147 руб. 83 коп.; налоговых санкций по п.2 ст. 119 НК РФ в сумме 29547 руб.64 коп, по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 5733 руб.58 коп, по п.1 ст. 126 НК РФ в сумме 250 руб.



В судебном заседании заявитель настаивал на восстановлении срока подачи заявления, предусмотренного ч.4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации(далее АПК РФ). В обоснование уважительности пропуска срока, пояснил, что срок, предусмотренный ч.4 ст. 198 АПК РФ был пропущен по причине утери акта выездной налоговой проверки от 05.03.2008 № 12 и копии оспариваемого решения, а также в связи с подачей жалобы в вышестоящий налоговый орган.

Согласно п. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Представитель налогового органа считает, что уважительные причины пропуска заявителем срока, предусмотренного ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Статьей 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определены задачи судопроизводства в арбитражных судах, в том числе: защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом положений ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что Решение вопроса о законности оспариваемого решения налогового органа имеет существенное значение для определения размера налоговых обязательств заявителя, суд считает, что причины пропуска предпринимателем Быковым Ю.В. срока, предусмотренного ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются уважительными, ходатайство о восстановлении срока подлежит удовлетворению.

В судебном заседании заявитель на заявленных требованиях настаивал. Представил пояснения к дополнительному отзыву налогового органа от 27.10.2008 (том 3 л.д. 66-73). В обоснование заявленных требований указал, что предприниматель Быков Ю.В. осуществляет розничную торговлю бытовыми изделиями и приборами в арендованном помещении и в соответствии с гл.23 Налогового кодекса Российской Федерации является плательщиком единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности (далее ЕНВД). Считает, что налоговым органом неправильно применены нормы материального права, так как согласно п.4 ст. 346.26 НК РФ индивидуальные предприниматели являющиеся плательщиками ЕНВД не признаются плательщиками НДС, ЕСН, НДФЛ. При определении режима налогообложения предприниматель руководствовался официальными разъяснениями Минфина РФ и Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.09.1997 № 18, согласно которому под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина предпринимателя. В случае, если продавцом товаров юридическим лицам является индивидуальный предприниматель, осуществляющий розничную торговлю, та к таким сделкам применяются положения розничной купли-продажи (п.5 Постановления). Предприниматель Быков Ю.В. осуществляет розничную торговлю газовым оборудованием. Кроме того, считает, что действующее законодательство не содержит прямого запрета выписывать счета фактуры или накладные при совершении сделок купли-продажи (ст. 493 ГК РФ). Также пояснил, что налоговым органом при привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности не были применены ст.ст. 112,114 НК РФ, указанные обстоятельства не выяснялись налоговым органом при рассмотрении материалов проверки. В качестве смягчающих обстоятельств указал на привлечение к налоговой ответственности впервые. Также считает неправомерным привлечение к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ за непредставление документов, порядок которых определен главой 21 НК РФ, поскольку не является плательщиком НДС, НДФЛ, ЕСН.

Представитель налогового органа по заявленным требованиям возражал, по основаниям, изложенным в письменном отзыве (том 1 л.д 83-88), дополнениях к отзыву (том 3 л.д. 85-92). Пояснил, что основанием для вынесения оспариваемого решения послужили факты осуществления предпринимателем Быковым Ю.В, предпринимательской деятельности в области оптовой торговли газовым оборудованием. Считает, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара ( ст.492, 506 ГК РФ). Приобретение товаров для целей обеспечения деятельности организации не относится к личному использованию в силу ст. 492 ГК РФ и п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.09.1997 № 18. Кроме того, из пояснений Быкова Ю.В. данных в ходе проверки также усматривается тот факт, что приобретая газовое оборудование у поставщиков товара, он приобретает его для продажи конкретным юридическим лицам –организациям, т.е. с целью осуществления оптовой торговли, а не для розничной торговли любому лицу. Также считает, что получение дохода или достижения иной цели деятельности предприятия не обязательно связано с перепродажей приобретенного товара. Все предприятия, приобретая газовое оборудование у заявителя, используют его в своей деятельности для достижения определенных целей, или получения дохода для коммерческих организаций или выполнения возложенных на них функций. Все допрошенные свидетели показали, что приобретенный товар был использован для собственных нужд предприятий, то есть для обеспечения его деятельности. Также пояснил, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения о привлечении к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности были учтены все обстоятельства необходимые при назначении штрафа.

Налоговым органом в судебном заседании использовались средства звукозаписи в порядке ст. 11 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, судом установлено следующее.

Быков Юрий Викторович зарегистрирован в качестве индивидуального

предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования

юридического лица Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы России №1 по Курганской области 13.07.2004, основной государственный регистрационный номер 304452219500033 (том 1 л.д.8).

Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы России №1 по Курганской области на основании решения заместителя начальника инспекции от 20.12.2007 № 79 (том 1 л.д.115-116) проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Быкова Ю.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, по результатам которой составлен акт от 05.03.2008 № 12 (том 1 л.д. 11-32).

В ходе проверки налоговым органом установлены правонарушения



выразившиеся: в неполной уплате налога на добавленную стоимость за 2006 в сумме 16 878 руб.; налога на доходы физических лиц за 2006 в сумме 5679 руб. 31 коп.; единого социального налога в сумме 4368 руб.70 коп.; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2006 в сумме 1742 руб; непредставлении налоговых деклараций по налогу на добавленную за 1, 2, 3, 4 кварталы 2006; налоговых деклараций по НДФЛ за 2006 и по ЕСН за 2006; непредставлении в налоговый орган документов указанных в требовании для проведения проверки в количестве 5 штук (книги покупок и продаж за 2006, книги учета доходов и расходов за 2006; журнал учета выставленных счетов-фактур и журнал учета полученных счетов-фактур). По материалам проверки составлен акт от 05.03.2008 № 12 (том 1 л.д. 90-112).

Акт проверки вручен предпринимателю 05.03.2008, о чем свидетельствует его подпись на акте проверки ( том 1 л.д.112 ).

На акт проверки 19.03.2008 налогоплательщиком в налоговый орган представлены возражения. (том 1 л.д. 64-66).

Материалы выездной налоговой проверки по акту от 05.03.2008 № 12 и возражения предпринимателя от 19.03.2008 были рассмотрены налоговым органом 28.03.2008, о чем свидетельствует протокол рассмотрения материалов проверки от 28.03.2008 № 92 (том 3 л.д. 124-125).

Для принятия и получения решения, вынесенному по итогам рассмотрения материалов проверки предприниматель был приглашен на 31.03.2008, о чем свидетельствует протокол рассмотрения материалов проверки и телефонограмма от 31.03.2008 (том 3 л.д. 124-126)

На основании акта выездной налоговой проверки заместителем начальника Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №1 по Курганской области 31.03.2008 принято Решение № 22 о привлечении заявителя к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст.122 Налогового Кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, единого налога на вмененный доход за 2006 в результате занижения налоговой базы в размере 20% от суммы неуплаченных налогов, что составило 5733 руб.58 коп.; по п.2 ст.119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу что составило 29 547 руб. 64 коп., по п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок 5 штук в виде штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ, что составило 250 руб. Кроме того, данным Решением налогоплательщику было предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 16878 руб.; по налогу на доходы физических лиц в сумме 5678 руб., по единому социальному налогу в сумме 4367 руб. 86 коп., единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 1742 руб.: а также начисленные в соответствии со ст.75 Налогового Кодекса Российской Федерации пени по данным налогам в сумме 4588 руб. 22 коп. (том 1 л.д. 58-63).

Не согласившись с принятым Решением Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №1 по Курганской области, от 31.03.2008 № 22 заявитель обратился в арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании его незаконным в части доначисления налогов в сумме 26 923 руб. 86 коп. за 2006, в том числе 16 878 руб.- налога на добавленную стоимость, 5678 руб. – налога на доходы физических лиц; 4367 руб. 86 коп.- единого социального налога; начисления пеней на указанные суммы в размере 4147 руб. 83 коп.; налоговых санкций по п.2 ст. 119 НК РФ в сумме 29547 руб.64 коп, по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 5733 руб.58 коп, по п.1 ст. 126 НК РФ в сумме 250 руб.

Изучив представленные по делу доказательства в их совокупности, суд

считает заявленные требования подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

В 2006 предприниматель Быков Ю.В. являлся плательщиком единого налога на вмененный доход по основному виду деятельности: розничная торговля бытовыми изделиями и приборами, не включенными в другие группы ( ОКВЭД 52.44.6) в арендованных помещениях по адресам г. Шадринск, ул. Советская 1, и г. Шадринск, ул. Первомайская 13. Данный факт не оспаривался представителями сторон и подтверждается выводами налогового органа, изложенными в акте проверки ( том 1 л.д. 9,107).

Как следует из решения Инспекции, предпринимателю за 2006 год доначислено налогов в общей сумме 26 923 руб. 86 коп. ( НДС, НДФЛ, ЕСН), соответствующие суммы пеней и налоговые санкции, в связи с неправомерным применением предпринимателем Быковым Ю.В. системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по реализации товаров (газового оборудования) юридическим лицам с использованием безналичной формы расчетов. В обоснование правомерности вынесенного решения налоговый орган указывает, что за период 2006 заявитель осуществлял оптовую торговлю юридическим лицам газового оборудования.

Однако, с данными выводами налогового органа суд не может согласиться по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 ст. ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом и вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории г. Шадринска система налогообложения в виде ЕНВД введена Законом Курганской области от 26.11.2002 № 256 № О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Курганской области» ( с учетом изменений и дополнений).

В силу подпунктов 6,7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В статье 346.27 НК РФ приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения ЕНВД.

Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ «о внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившим силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» внесены изменения в статью 346.27 НК РФ, вступающие в силу с 01.01.2006, которыми, в частности, уточнено определение розничной торговли.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ с 01.01.2006 под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В статье 506 ГК РФ дано определение договора поставки, согласно которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Аналогичные определения розничной и оптовой торговли даны и Государственным стандартом Российской Федерации Р51303-99 “Торговля. Термины и определения“, введенным в действие на территории Российской Федерации с 01.01.2000, согласно которому к розничной торговле относится торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Оптовая торговля определяется как торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Из анализа содержания приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам. При этом следует отметить, что при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве организации. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Согласно письму Минфина России от 28.12.2005 № 03-11-02/86 к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам)реализуются эти товары.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 16.01.2006 N 03-11-05/9 в целях применения с 01.01.2006 главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Закона N 101-ФЗ разъяснило, что «в случае осуществления отпуска товара по договорам поставки, а также если к оплате предъявляются соответствующие суммы НДС, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке».

Как следует из материалов дела, в 2006 Быков Ю.В. осуществлял предпринимательскую деятельность, в отношении которой вводится ЕНВД по основному виду деятельности: розничную торговлю бытовыми изделиями и приборами (ОКВЭД 52.44.6).

Дополнительными видами деятельности предпринимателя являлись: деятельность автомобильного грузового неспециализированного транспорта (ОКВЭД 60.24.2.), монтаж прочего оборудования (ОКВЭД 45.34.), оптовая торговля прочими машинами, приборами, оборудованием общепромышленного и специального назначения (ОКВЭД 51.35.6). Данное обстоятельство не оспаривалось сторонами в судебном заседании.

Суд учитывает, что основным видом деятельности заявителя, облагаемым ЕНВД, является именно розничная торговля. Иных доказательств налоговым органом не представлено. Указанный вид деятельности осуществлял как за наличный, так и за безналичный расчет.

Поскольку, заявитель осуществлял предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, согласно вышеуказанному разъяснению Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, цель использования приобретенных товаров в данном случае не имеет.

Суд также принимает во внимание, что хозяйствующий субъект, занимающийся розничной торговлей, может фактически реализовать товар юридическим лицам или индивидуальным предпринимателям, которые впоследствии используют его для перепродажи (или) в целях обеспечения предпринимательской деятельности, и не обладать информацией о том, кто и для каких целей приобретает соответствующий товар.

Кроме того, Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществлять контроль за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

В связи с чем, суд не принимает ссылки налогового органа на реализацию товаров юридическим лицам, как на основание для вынесения оспариваемого решения.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, Решение или совершили действия

(бездействие).

Доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что товары (газовое оборудование) приобретались всеми контрагентами-организациями именно для ведения предпринимательской деятельности, налоговым органом суду не представлено.

Как следует из материалов дела, в 2006 заявителем реализовано оборудование юридическим лицам: ООО «Стройгазкомплект» (том 2 л.д. 29,); ПО «Шадринский райпотребсоюз» (том 1 л.д.161-162); ООО «Факел» (том 2 л.д.62-77), ПО «Кооператор», ОГУП «Катайское ДРСУ» (том 2 л.д.81); ГУ «ОГПС № 2 ГУ ГОЧС Курганской области» (том 2 л.д.58, 82);, ОАО «Шадринскмежрайгаз» (том 2 л.д. 78-79, том 1 л.д.148-156); ООО «Олимп» (том 1 л.д.137-147).

Представленные налоговым органом документы однозначно не свидетельствуют о том, что заявителем осуществлялась оптовая торговля указанным оборудованием, а не розничная. Из них, в частности следует, что товар заявителем продавался без НДС и приобретался организациями для использования, в основном, в работе, то есть для собственных нужд, а не для перепродажи. Сами по себе факты оформления счетов фактур не свидетельствуют об оптовом характере торговых операций. Как следует из пояснения предпринимателя Быкова Ю.В указанные счета - фактуры и накладные выдавались юридическим лицам по их просьбе. Оформление указанных документов заявителем не противоречит нормам ст. 493 ГК РФ, согласно которой договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или иного товарного чека, или иного документа, подтверждающего оплату товара. Налоговое законодательство также не устанавливает каких–либо ограничений для налогоплательщиков, применяемых систему налогообложения в виде ЕНВД по оформлению счетов фактур при розничной торговле.

Также судом учитывается количество и ассортимент отпускаемых предпринимателем Быковым Ю.В. товаров, длительность хозяйственных отношений, регулярность совершения торговых сделок с юридическими лицами. Из представленных суду документов следует, что:

ООО «Стройгазкомплект» по счету – фактуре от 20.09.2006 приобрело у предпринимателя товар (котел отопительный) в количестве 1 шт;

ПО «Шадринский райпотребсоюз» в марте 2006 по счету № 3 от 27.03.2006 приобрело товар ( котел отопительный и счетчик) на сумму 23 400 руб. (том 1 л.д. 161-162);

ПО «Кооператор» в мае 2006 по счету-фактуре от 16.05.2006 приобрело сигнализатор по цене 17 830 руб.;

ООО «Факел» приобретались товары ( котел КОВ-7СТ, котел КОВ -10 СМ, горелка, счетчики (том 2 л.д.62-77);

ОГУП «Катайское ДРСУ» по счету № 5 от 04.04.2006 приобретен терморегулятор по цене 2500 руб. (том 2 л.д.81);

ГУ «ОГПС № 2 ГУ ГОЧС Курганской области» по счету № 4 от 24.08.2008 приобрело у заявителя насос по цене 7270 руб. (том 2 л.д.58, 82);,

ОАО «Шадринскмежрайгаз» по счету № 3 от 27.03.2006 приобрело терморегулятор по цене 2500 руб. (том 2 л.д. 78-79, том 1 л.д.148-156);

ООО «Олимп» по счетам от 07.07.2006 и 01.12.2006 приобретались котлы различной мощности.(том 1 л.д.137-147).

Данные обстоятельства отражены и в оспариваемом решении (том 1 л.д. 38).

Таким образом, представленные документы не свидетельствуют о регулярности совершения сделок купли-продажи юридическими лицами с заявителем, сделки в большинстве случаев носили разовый характер, товар приобретался в небольшом количестве (в основном в количестве 1 шт.).

Кроме того, ст. 506 ГК РФ в качестве разновидности договора купли-продажи, используемого в предпринимательской деятельности, предусмотрен договор поставки. Соответствующих договоров поставки налоговым органом суду также не представлено.

В решении о привлечении к налоговой ответственности согласно статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации излагаются обстоятельства, как они установлены проведенной проверкой, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, результаты проверки этих доводов.

Вместе с тем, в решении налоговым органом указаны результаты лишь по трем встречным проверкам предприятий: ОАО «Шадринскмежрайгаз» (том 1 л.д.148-156); ООО «Олимп» (том 1 л.д.137-147); ПО «Шадринский райпотребсоюз» (том 1 л.д.157-162).

Конечная цель использования приобретаемого товара иными контрагентами заявителя (ООО «Стройгазкомплект», ООО «Факел», ПО «Кооператор», ОГУП «Катайское ДРСУ», ГУ «ОГПС № 2 ГУ ГОЧС Курганской области») в рамках выездной налоговой проверки налоговым органом не исследовалась. Встречные проверки указанных контрагентов не проводились.

При исследовании объяснений руководителей ООО «Олимп» (том 2 л.д.9-12), ПО «Шадринский райпотребсоюз» (том 2 л.д. 13-17) указанных в протоколах допроса от 19.02.2008 №№ 20, 21, судом установлено, что договоры поставки с предпринимателем Быковым Ю.В. не оформлялись, товары приобретались и использовались для собственных нужд (для отопления помещений.). Из объяснений заместителя директора ОАО «Шадринскмежрайгаз» (том 2 л.д. 17-20) также следует, что договор с заявителем не заключался, приобретенный терморегулятор был использован для замены на котлах.

Таким образом, суд считает, что налоговый орган не доказал, что данную реализацию нельзя признать розничной торговлей, налогообложение которой осуществляется в порядке, предусмотренном законодательством о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Довод представителя налогового органа о том, что приобретая газовое оборудование у поставщиков товара, Быков Ю.В. приобретал его для продажи конкретным юридическим лицам, не нашел своего подтверждения в судебном заседании.

Ссылку представителя налогового органа на рекламный щит с надписью «ОПТ, мелкий ОПТ, розница» (том 2 л.д.127-128) в подтверждение своих доводов об осуществлении Быковым Ю.В оптовой торговли по спорным сделкам, суд находит необоснованной. Наличие указанного щита не является достаточным доказательством осуществления предпринимателем оптовой торговли газовым оборудованием указанным выше юридическим лицам. В 2006 основным видом деятельности заявителя была розничная торговля бытовыми изделиями и приборами, не включенными в другие группы. Дополнительным видом деятельности – оптовая торговля прочими машинами, приборами, оборудованием общепромышленного и специального назначения (акт проверки том 1 л.д. 12).

Доказательств тому, что проданное газовое оборудование юридическим лицам является оборудованием общепромышленного и специального назначения налоговым органом суду не представлено. В ходе выездной налоговой проверки данный вопрос не исследовался.

Представленный в судебное заседание протокол допроса свидетеля заместителя директора ОАО «Шадринскмежрайгаз» Коржова Л.Т. от 07.11.2008 (том 3 л.д.112-116), в силу ст. 64 АПК РФ не является допустимым доказательством по делу. Указанный документ получен налоговым органом за рамками проведенной проверки (ст.89 НК РФ).

Кроме того, из пояснений Коржова Л.Т. следует, что «указанные наименования котлов, продаваемые Быковым Ю.В, не относятся к промышленным котлам. В личных или других бытовых целях не могут быть использованы котлы мощностью свыше 100 кВт, поскольку требуют специальных знаний для их эксплуатации» (том 3 л.д. 115-116).

Из пояснений предпринимателя Быкова Ю.В. и представленных счетов-фактур следует, что все продаваемые заявителем котлы мощностью менее 100 кВт.

Довод налогового органа о не применении п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 суд считает необоснованным в силу ст. 11 НК РФ. Кроме того, в письмах Минфина России также имеются ссылки на указанное Постановление (письмо от 16.01.2006 N 03-11-05/9).

При таких обстоятельствах суд полагает, что налогоплательщик в 2006 осуществлял розничную торговлю, подпадающую под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Пунктом 4 ст. 346 НК РФ установлено, что уплата индивидуальными предпринимателя Уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Следовательно, у налогового органа не было правовых оснований для доначислений за 2006 налога 26 923 руб. 86 коп., в том числе 16 878 руб.- налога на добавленную стоимость, 5678 руб. – налога на доходы физических лиц; 4367 руб. 86 коп.- единого социального налога; начисления пеней на указанные суммы в размере 4147 руб. 83 коп.; налоговых санкций по п.2 ст. 119 НК РФ в сумме 29547 руб.64 коп, по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 5385 руб.18 коп.

В связи с чем, Решение налогового органа в указанной части следует признать незаконным.

Требование заявителя о признании незаконным налогового органа в части привлечения Быкова Ю.В. к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в размере 348 руб. 40 коп., суд находит необоснованным исходя из следующего.

В обоснование заявленного требования, заявитель ссылался на нарушение налоговым органом ст.ст. 112,114 НК РФ. Пояснил, что при вынесении оспариваемого решения налоговым органом не выяснялись обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность.

В силу ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с п. 4 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются налоговым органом и судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской

Довод представителя заявителя о том, что налоговым органом при рассмотрении материалов проверки не выяснялись обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность не нашел своего подтверждения в судебном заседании. Как следует из материалов дела, в извещении о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 18.03.2008, предпринимателю разъяснено его право представлять доводы о наличии смягчающих ответственность обстоятельств в соответствии со ст. 112 НК РФ. (том 1 л.д. 89). Быков Ю.В. присутствовал при рассмотрении материалов проверки, однако каких-либо доводов о применении налоговым органом ст.ст. 112-114 НК РФ не заявлял. Данный факт подтверждается оспариваемым Решением, протоколом рассмотрения материалов проверки и не оспаривался предпринимателем в судебном заседании.

Суд считает, что штраф в размере 348 руб. 40 коп. за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по п.1 ст. 122 НК (подпункт 13 пункта 1 оспариваемого решения) соразмерен характеру допущенного правонарушения. Совершение правонарушения впервые не является безусловным основанием для снижения размера штрафа.

Оценив фактические обстоятельства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также учитывая правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 11-П от 1.07.1999, согласно которой санкции штрафного характера должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности ответственности характеру допущенного нарушения в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя, суд не находит оснований для снижения штрафа.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.22 Налогового кодекса РФ, а также учитывая разъяснения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пунктах 2, 5 Информационного письма от 13.03.2007 N 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Курганской области в пользу предпринимателя Быкова Ю.В. подлежит взыскании государственная пошлина в сумме 100 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Решил:

Заявление предпринимателя Ф.И.О. удовлетворить частично.

Решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Курганской области от 31.03.2008 № 22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, признать незаконным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 16 878 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 5678 руб., единого социального налога в сумме 4367 руб. 86 коп. (подпункты 1-7 пункта 4.1 решения); начисления пеней на указанные суммы в размере 4147 руб.83 коп. (подпункты 1-4 пункта 3 решения), а также налоговых санкций по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 29547 руб. 64 коп (подпункты 1-5 пункта 1 решения), по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 5385 руб. 18 коп. (подпункты 6-12 пункта 1 решения). В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Курганской области в пользу предпринимателя Ф.И.О. судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Курганской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http:/.18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http:/.fasuo.arbitr.ru.

Судья Л.А. Деревенко