Судебная власть

Решение от 03 августа 2006 года № А37-689/2006. По делу А37-689/2006. Магаданская область.

Решение

г. Магадан Дело № А37-689/06-4

“01” августа 2006 г.

Резолютивная часть решения объявлена 25.07.2006 г.

Полный текст решения изготовлен 01.08.2006 г.

Арбитражный суд Магаданской области

в составе: судьи Байдо Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания Павловой В.П.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Каменева О.Н.

к Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области

о признании недействительным решения №ИС-12.3-10/32 от 13.03.2006г.

с участием третьих лиц: Комитета по управлению муниципальным имуществом г.Магадана, МУП г.Магадана «Городская реклама и информация», Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии г.Магадана, Оперативно-розыскной части по налоговым преступлениям УВД Магаданской области

при участии:

от заявителя – Каменев О.Н.- индивидуальный предприниматель, , Плешакова Т.П., доверенность от 26.02.2006г. №1

от ответчика - Лапинский А.В. – зам.начальника юридического отдела, доверенность от 15.03.2006г. №ТА-05/7545, Литвин П.В. – госналогинспектор УФНС России по Магаданской области, доверенность от 20.01.2006г. №ТА-10/1027,

от третьих лиц:



– от КУМИ г.Магадана – не явились,

от Департамент САТЭК мэрии г.Магадана – не явились,

от МУП г.Магадана «Городская реклама и информация» - не явились,

от ОРЧ по налоговым преступлениям – Пруцаков Р.Б. – оперуполномоченный, удостоверение №005328 от 13.12.2005г., Кравцов Е.Г. – главный специалист-ревизор, удостоверение №004723 от 15.10.2005 г.

Установил:

Индивидуальный предприниматель Каменев О.Н. обратился с заявлением в Арбитражный суд Магаданской области о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области № ИС – 12.3-10/32 от 13.03.2006г., принятого по результатам выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД) и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за период с 01.01.2005г. по 30.09.2005г. В соответствии с указанным Решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной:

п.2 ст.119 НК РФ за непредоставление налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2005 года в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного срока в виде штрафа в сумме 491583руб.50коп.,

п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1-3 кварталы 2005 года в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 562267руб.80коп.

Кроме того, указанным Решением с заявителя подлежит взысканию не полностью уплаченный ЕНВД за 1-3 кварталы 2005 года в сумме 2 811 339 руб., а также пени в сумме 270 666руб.50коп.

По мнению заявителя, осуществляемая им деятельность не подпадает под налогообложение ЕНВД, поскольку не является распространением и (или) размещением наружной рекламы, а представляет собой деятельность по сдаче в аренду стационарных средств наружной рекламы и, соответственно подлежит налогообложению по упрощенной системе в порядке гл.26.2 НК РФ. Заявитель полагает, вывод налогового органа основан на изменении юридической квалификации сделок, заключенных им с третьими лицами. Кроме того, по мнению заявителя, расчеты величины неуплаченного налога произведены на основании доказательств, имеющих существенные признаки недоброкачественности.

В обоснование своей правовой позиции индивидуальный предприниматель Каменев О.Н. сослался также на Акт № 35 от 14.03.2006г. ОРЧ НП УВД Магаданской области.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Также налоговым органом представлены материалы выездной налоговой проверки, на основании которых принято оспариваемое Решение. Кроме того, ответчик уточнил сумму налоговой санкции по п.2 ст.119 НК РФ, указанной в п.1.1 решения, которая составила 491583руб.50коп.

Ответчик представил дополнение к отзыву, в котором отразил свои возражения относительно дополнительных доводов заявителя. В частности ответчик указал, что стационарные средства не могли быть переданы в аренду другим лицам в силу прямого запрета по условиям договоров с КУМИ г.Магадана. Кроме того, только заявитель имел выданные в установленном порядке разрешения на установку и эксплуатацию средств наружной рекламы на объектах муниципальной собственности. По мнению ответчика, Акт № 35 от 14.03.2006г., составленный по результатам проверки ОРЧ НП УВД Магаданской области, также доказывает правильность выводов налогового органа о допущенных заявителем нарушениях налогового законодательства. Несовпадение результатов проведенных проверок ОРЧ НП и налогового органа объясняется их различными целями, задачами и функциями, а также нормативно-правовой базой.

Определением суда от 17.04.2006г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора привлечены МУП «Городская реклама и информация», Комитет по управлению муниципальным имуществом г.Магадана, Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии г. Магадана ( далее Департамент САТЭК).

КУМИ г.Магадана представил письменные пояснения, указав, что выступает арендодателем при сдаче в аренду рекламораспространителям земельных участков для размещения стационарных средств наружной рекламы и информации на основании п.2.1.2 Положения «О порядке распространения наружной рекламы и информации в г.Магадане», утвержденном Решением Магаданской городской Думы от 22.02.2005г. №23-Д. Договор аренды земель для несельскохозяйственных нужд является одним из оснований для размещения рекламной информации на средствах наружной рекламы, а также необходимым условием для заключения договора на право размещения средств наружной рекламы (п.п.5.5.1 и 5.5.25 Положения о порядке распространения наружной рекламы). На основании договоров аренды земель между КУМИ г.Магадана и индивидуальным предпринимателем Каменевым О.Н. были заключены договоры на право размещения средств наружной рекламы №25-ПРР от 01.04.2005г., №27-ПРР от 25.05.2005г., №28-ПРР от 25.05.2005г. Как указал КУМИ г.Магадана в дополнительных пояснениях №03/2587 от 28.06.2006г., договоры на право размещения средств наружной рекламы содержат запрет на передачу права пользования рекламным местом, как в целом, так и частично другим лицам.



Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии г.Магадана в письменных пояснениях указал, что заявитель является рекламораспространителем, т.е. лицом, осуществляющим размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств, и иными способами, что следует из содержания п.1.7.5 Положения о порядке распространения наружной рекламы. Как следует из пояснений Департамента, заявителю в 2004-2005 г.г. было выдано 88 разрешений на распространение наружной рекламы, из которых 67 – на плакаты из баннерной ткани, размещаемые на фасадах зданий и 21 разРешение на размещение отдельно стоящих рекламных щитов.

К судебному заседанию Департамент САТЭК представил копии разрешений на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана, выданные предпринимателю Каменеву О.Н., со сроком действия до 01.04.2005 г., а также указал, что в период действия указанных разрешений, разрешения на распространение наружной рекламы другим лицам на тех же рекламных местах, какие были предоставлены предпринимателю Каменеву О.Н. не выдавались. Кроме того, департамент САТЭК заявил о том, что просит рассмотреть дело в отсутствие своего представителя по представленным в деле доказательствам.

МУП г.Магадана «Городская реклама и информация» пояснило, что на основании указанного выше Положения осуществляет систематическое наблюдение и сбор информации о состоянии размещенных средств наружной рекламы, согласно плана мероприятий.

КУМИ г.Магадана, Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии г.Магадана и МУП «Городская реклама и информация» заявили о рассмотрении спора в отсутствие своих представителей.

Определением суда от 01.06.2006г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена Оперативно-розыскная часть по налоговым преступлениям УВД Магаданской области (далее ОРЧ НП УВД Магаданской области). Как следует из представленных третьим лицом письменных пояснений, несоответствие выводов ОРЧ НП и налогового органа объясняется фактом неподтверждения в ходе проверки финансово-хозяйственных отношений между индивидуальным предпринимателем Каменевым О.Н. и индивидуальными предпринимателями Талда К.П. и Заиченко В.Е. в январе-сентябре 2005 года.

В ходе судебного разбирательства от представителя заявителя поступило ходатайство с просьбой учесть при рассмотрении дела смягчающие обстоятельства, а именно то, что предприниматель Каменев О.Н. к налоговой ответственности привлекается впервые, уплату налога по упрощенной системе налогообложения он уплатил за проверяемый период в полном объеме, в своей деятельности он руководствовался официальными письменными разъяснениями налоговой службы, Минфина РФ.

Заслушав представителей сторон, третьего лица, исследовав представленные в деле доказательства, с учетом норм материального и процессуального права суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению частично.

Из материалов дела следует, что в феврале 2006 года Межрайонной инспекцией ФНС РФ № 1 по Магаданской области была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предприним Ф.И.О. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2005 года по 30.09.2005 года.

В результате проверки установлено неуплата предпринимателем Каменевым О.Н. единого налога на вмененный доход в сумме 2 981 244 руб. в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий, в т.ч. за 1 кв. 2005 года - 980 631 руб. 45 коп., за 2 кв. 2005 года – 983 167 руб.., за 3 кв. – 1 017 446 руб.

Кроме того, проверкой также установлено непредставление заявителем налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД) за 2 квартал 2005 года в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации.

Итоги проверки зафиксированы актом от 10.02.2006 года № 12.3Д22.

Несогласившись с результатами проверки предприниматель Каменев О.Н. представил в налоговый орган возражения от 26.02.2006 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений заявителя налоговый орган принял Решение от 13.03.2006 года № ИС-12.3-10/32 о привлечении предпринимателя Каменева О.Н. к ответственности за совершение налогового правонарушения, а именно:

по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2005 года в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока 20.07.2005 г. представления такой декларации в виде штрафа в сумме 491583 руб. 50 коп. в размере 30% от суммы налога - 983167 руб. подлежащего уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная с 181 дня;

по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1,2 и 3 кварталы 2005 года в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в сумме 562267 руб. 80 коп. в размере 20% от неуплаченного налога – 2811339 руб., в т.ч.:

за 1 кв.2005 г. – штраф в сумме 178241 руб. 40 коп.,

за 2 кв.2005 г. – штраф в сумме 196633 руб. 40 коп.,

за 3 кв.2005 г. – штраф в сумме 187393 руб.

Пунктом 2 оспариваемого решения налоговым органом указано о том, что с индивидуального предпринимателя Каменева О.Н. подлежат взысканию вышеуказанные налоговые санкции, не полностью уплаченный ЕНВД за 1.2 и 3 кварталы 2005 года в сумме 2 811 339 руб., в т.ч.: - за 1 кв. 2005 г. – 891 207 руб.,

за 2 кв. 2005 г. – 983167 руб.,

за 3 кв. 2005 г. - 936 965 руб.,

а также пени за неполную уплату ЕНВД в сумме 270 666 руб. 50 коп., в т.ч.:

за 1 кв. 2005 г. – 121992 руб. 93 коп.,

за 2 кв. 2005 г. – 94661 руб. 29 коп.,

за 3 кв. 2005 года – 54012 руб. 28 коп.

Кроме того, пунктом 3 указанного решения определено уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 121 087 руб., в т.ч. за 9 месяцев 2005 года – 121 0 Ф.И.О. причиной, послужившей основанием для привлечении заявителя к налоговой ответственности и доначислению ЕНВД за 1, 2 и 3 кварталы 2005 года явилось то, что предприниматель Каменев О.Н. занизил налоговую базу для исчисления ЕНВД, а именно физический показатель, характеризующий его предпринимательскую деятельность (распространение наружной рекламы) - площадь информационного поля наружной рекламы.

Несогласившись с указанным Решением налогового органа предприниматель Каменев О.Н. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению частично.

В силу ст. 346-26 Налогового кодекса РФ и п.2 ст. 1 Закона Магаданской области «О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» № 293-ОЗ от 22.11.2002 г. ( с изменениями и дополнениями) в отношении предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности ( л.д.100 т.4).

Объектом налогообложения для указанного налога согласно ст. 346-29 НК РФ является вмененный доход.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величина физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы физическим показателем является площадь информационного поля печатной и (или) полиграфической наружной рекламы ( в квадратных метрах).

Каменев Олег Николаевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией г. Магадана 04.04.1996 г., регистрационный № 6146.

Из материалов проверки и представленных в деле доказательств следует, что предприниматель Каменев О.Н. в 2005 году занимался рекламной деятельностью, а именно распространением и размещением наружной рекламы, о чем свидетельствуют представленные в деле договоры на право размещения средств наружной рекламы и информации на территории г. Магадана и объектах муниципальной собственности № 12-ПРР от 08.12.2004 г., № 27-ПРР от 25.05.2005 г., № 12 ПРР от 01.04.2005 г., № 25 ПРР от 01.04.2005 г., заключенные между Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Магадана и индивидуальным предпринимателем Каменевым О.Н.( л.д. 133-150 т.2, л.д. 1-4 т.3), разрешения на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана, выданные Департаментом САТЭК мэрии г. Магадана предпринимателю Каменеву О.Н. в апреле 2005 г. и другие представленные в деле документы.

Суд находит несостоятельными доводы заявителя о том, что он в проверяемом периоде - 1-3 кварталах 2005 года не занимался деятельностью по распространению и (или) размещению наружной рекламы, изготовлению рекламных плакатов, щитов, а получал доход только от сдачи в аренду (субаренду) стационарных технических средств наружной рекламы в виде арендных платежей, что по утверждению заявителя подтверждается представленными в деле договорами субаренды с различными хозяйствующими субъектами. По мнению заявителя, деятельность по сдаче в субаренду стационарных средств наружной рекламы не подпадает под налогообложение ЕНВД, а подлежит налогообложению по упрощенной системе в порядке гл. 26.2 НК РФ.

В силу ст. 14 ФЗ «О рекламе» № 108-ФЗ от 18.07.1995 г., определяющей особенности наружной рекламы, распространение рекламы в городских, сельских поселениях и на других территориях может осуществляться в виде плакатов, стендов, световых табло, иных технических средств стабильного территориального размещения (наружная реклама) в порядке, предусмотренном пунктами 2 и 3 настоящей статьи.

Пунктом 2 указанной нормы определено, что распространение наружной рекламы допускается при наличии разрешения выдаваемого органом местного самоуправления поселения или городского округа, согласованного с соответствующими органами. За выдачу разрешения на распространение наружной рекламы уплачивается государственная пошлина в размерах и порядке, которые установлены законодательством РФ о налогах и сборах.

Пунктом 3 ст. 14 ФЗ «О рекламе» определено, что распространение наружной рекламы путем установки на территории, здании, сооружении и ином объекте, а также определения размера и порядка внесения платы за распространение указанной рекламы осуществляется на основании договора с собственником или лицом, обладающим вещными правами на имущество, если законом или договором не предусмотрено иное в отношении лица, обладающего вещными правами на имущество, и при наличии разрешения, предусмотренного п.2 настоящей статьи.

В соответствии с п.3.1 Положения «О порядке распространения наружной рекламы в г. Магадане», утвержденного Постановлением Мэра г. Магадана от 17.02.1998 г. № 417 (далее Положение), которое действовало в апреле 2004 г - в период выдачи предпринимателю Каменеву О.Н. разрешений на распространение наружной рекламы, распространение наружной рекламы на территории г. Магадана допускается только при наличии разрешительной документации в виде договора аренды рекламного места между мэрией города, в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом и рекламораспространителем, заключения Управления архитектуры и градостроительства, органов ГАИ, в необходимых случаях. Департамента «Магаданавтодор» и согласования балансодержателя.

Пунктом 3.9 указанного Положения определено, что договор аренды рекламного места является основным разрешительным документом для распространения наружной рекламы на территории г. Магадана и в границах административного подчинения.

После заключения указанного договора рекламораспространитель вправе установить наружную рекламу, используя свое имущество или имущество иных лиц с их согласия.

Кроме того, в п.4.3 данного Положения и п.5.5 Положения «О порядке распространения наружной рекламы и информации в г. Магадане», утвержденного Решением Магаданской городской Думы от 22.02.2005 г. № 23-Д., также указано, что рекламораспространитель обязан осуществить демонтаж наружной рекламы в случае прекращения ее эксплуатации по любым основаниям.

Указанным положением также определен порядок получения права аренды рекламного места ( п.3.2).

Согласно п.4.1 Положения контроль за самовольным распространением наружной рекламы, ее содержанием в надлежащем техническом состоянии осуществляет Управление архитектуры и градостроительства в лице Главного художника города.

Из представленных в деле договоров на право размещения средств наружной рекламы и информации на территории г. Магадана и объектах муниципальной собственности

№ 12-ПРР от 08.12.2004 г., № 27-ПРР от 25.05.2005 г., № 12 ПРР от 01.04.2005 г., № 25 ПРР от 01.04.2005 г., заключенных между Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Магадана и индивидуальным предпринимателем Каменевым О.Н.( л.д. 133-150 т.2, л.д. 1-4 т.3) следует, что указанные договоры заключены на основании разрешений на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана, выданных заявителю Управлением архитектуры и градостроительства мэрии г. Магадана, что отражено в преамбулах указанных договоров.

Согласно условиям договоров Комитет предоставляет рекламораспространителю за плату право на размещение средств наружной рекламы и информации на рекламных местах, расположенных на территории города Магадана и объектах муниципальной собственности, перечисленных в договорах.

В договорах подробно перечислены адреса размещения наружной рекламы, вид (тип) средства рекламы, его размер, наличие подсветки и площадь информационного поля объекта наружной рекламы.

По условиям указанных договоров предприниматель Каменев О.Н. является рекламораспространителем.

Как рекламораспростарнитель предприниматель Каменев О.Н. по условиям договоров обязался ( разделы 3.2 ) использовать рекламные места исключительно по прямому назначению в соответствии с п.1.1, 1.2 настоящих договоров; не предоставлять право пользования рекламными местами (местом) как в целом, так и частично другим юридическим и физическим лицам ; осуществить демонтаж наружной рекламы в случае прекращения ее эксплуатации по любым основаниям ( по окончании договора, при его досрочном расторжении по соглашению сторон или по решению суда, при нарушении условий настоящего договора, влекущих демонтаж СНРиИ и др.); сообщить Комитету в письменной форме не позднее, чем за 10 дней о предстоящем освобождении рекламного места при досрочном расторжении договора.

Срок действия договоров определен сторонами, их заключившими, с 01.04.2004 г. по 01.04.2005 г., с 01.04.2004 г. по 10.06.2005 г., с 01.09.2004 г. по 30.06.2005 г. и с 01.04.2005 г. по 31.03.2006 г.

Кроме того, согласно письменным пояснениям Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии г. Магадана (Департамент САТЭК) ( л.д. 52-53 т.4) предпринимателю Каменеву О.Н. в 2004-2005 годах было выдано 88 разрешений на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана. Из них 67 разрешений было выдано на плакаты из баннерной ткани (баннеры), размещаемых на фасадах зданий и 21 разРешение было выдано на размещение отдельно стоящих рекламных щитов. В 2006 году Департаментом САТЭК указанные разрешения были переоформлены и оформлены новые ( в общем количестве 84 шт.) на распространение наружной рекламы для ООО «Близнецы», директором которого с 28.03.2006 г. является Каменев О.Н.

При этом, как пояснил в судебном заседании предприниматель Каменев О.Н., предприятие ООО «Близнецы» было создано им в апреле 2006 года.

Департаментом САТЭК представлен полный список указанных разрешений с указанием места и адреса расположения наружной рекламы, номера и даты выдачи разрешения, площади информационного поля объекта наружной рекламы, а также копии самих разрешений, выданных предпринимателю Каменеву О.Н.

Из представленных разрешений следует, что они выданы непосредственно предпринимателю Каменеву О.Н. на распространение наружной рекламы, с указанием конкретного места расположением рекламы, вида ( типа) рекламного средства, а также содержания рекламы.

Срок распространения наружной рекламы в разрешениях в основном определен с 01.04.2004 г. по 01.04.2005 г., в тоже время имеются некоторые разрешения со сроком действия до 11.06.2005 г. ( разрешения № 175, 176, 173. 174,169, 170).

Необходимо отметить, что на всех представленных разрешениях имеется отметка руководителя Департамента САТЭК датированная 20.07.2006 года о том, что по данным разрешениям возможна смена рекламного изображения. Таким образом, суд полагает, что срок действия указанных разрешений был продлен до 2006 года. О продлении срока действия разрешений свидетельствуют и вышеуказанные письменные пояснения департамента САТЭК, из которых следует, что разрешения были переоформлены на ООО «Близнецы» в 2006 году.

Таким образом, из вышеуказанных нормативных актов, договоров, заключенных между КУМИ г. Магадана и предпринимателем Каменевым О.Н., на право размещения средств наружной рекламы и информации…, разрешений на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана, выданных заявителю, следует, что индивидуальный предприниматель Каменев О.Н. являлся в 2004-2005 годах рекламораспространителем и обязан был в силу ст. 346-26 Налогового кодекса РФ и п.2 ст. 1 Закона Магаданской области «О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» № 293-ОЗ от 22.11.2002 г. ( с изменениями и дополнениями) уплачивать единый налог на вмененных доход от предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы.

Доводы заявителя о том, что он не занимался рекламной деятельностью, а предоставлял в субаренду различным лицам стационарные технические средства, от чего и получал доход, суд находит несостоятельными по вышеуказанным основаниям, а также в связи с тем, что указанные договоры субаренды являются ничтожными.

В силу ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Представленные в деле договоры субаренды с ООО «Страховая компания «Согласие» от 01.03.2005 г. № 12, с ООО « Инфинити «Промоушн» от 08.04.2005 г., с ООО «СКР-М» от 01.01.2005 г. б/№, с предпринимателем Заиченко В.Е. от 01.01.2005 г., ООО «Филгуд Продакшн» от 14.05.2005 г., с предпринимателем Талда К.П. от 12.01.2005 г., с предпринимателем Полищук А.В. от 01.05.2005 г. (л.д.38-59 т.1) не соответствуют ст. 615 ГК РФ, а также условиям договоров на право размещения средств наружной рекламы …, заключенных между заявителем и КУМИ г. Магадана, которые по своей правовой природе являются договорами аренды.

В силу ст. 615 ГК РФ арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды, а если таким условия в договоре не определены, в соответствии с назначением имущества.

Арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу, передавать арендованное имущество в безвозмездное пользование, если иное не установлено настоящим Кодексом, другим законом или иными правовыми актами.

Как было указано выше, по условиям договоров на право размещения средств наружной рекламы …предприниматель Каменев О.Н. обязан был не предоставлять право пользования рекламным местом (местами) как в целом, так и частично другим юридическим и физическим лицам.

Поскольку вышеперечисленные договоры заключены без согласия собственника рекламных мест, то договоры субаренды являются ничтожными.

Доводы заявителя о том, что он сдавал в аренду не рекламное место, а стационарные технические средства наружной рекламы, поэтому согласие собственника рекламных мест не нужно, суд находит несостоятельными, поскольку стационарные технические средства наружной рекламы непосредственно связаны с объектами муниципальной собственности и без разрешения собственника рекламных мест сдавать в субаренду стационарные технические средства наружной рекламы, с указанием конкретных адресов их размещения, незаконно по условиям вышеперечисленных договоров на право размещения средств наружной рекламы….

Кроме того, суд полагает, что перечисленные договоры субаренды, как и агентские договоры, представленные налоговым органом в качестве доказательств осуществления заявителем рекламной деятельности, а именно агентский договор № 10 от 14.02.2005 г., заключенный с ООО «Рекламные технологии», агентский договор № 12 от 01.03.2005 г. с Магаданским региональным филиалом ООО «Страховая компания», договор от 10.07.2004 г. № 63/07/04 с ООО «Магаданский автоцентр «Камаз» являются притворными сделками, т.е. сделками, совершенными с целью прикрыть другую сделку – по предоставлению услуг по изготовлению и распространению наружной рекламы.

Данный вывод суда основан на вышеперечисленных нормативных актах, условиях договоров на право размещения средств наружной рекламы…, представленных в материалах дела актах обследований рекламных мест, произведенных МУП «Городская реклама и информация», выпиской из Магаданского филиала ОАО «Внешторгбанк» о движении по расчетному счету предпринимателя Каменева О.Н. за период с 01.01.2004 г. по 21.10.2005 г. (л.д.120-131 т.2).

Кроме того, по условиям вышеперечисленных договоров на право размещения средств наружной рекламы…, заключенных между заявителем и КУМИ Г. Магадана, а также исходя из содержания Положения «О порядке распространения наружной рекламы в г. Магадане, утвержденного Постановлением Мэра г. Магадана от 17.02.1998 г. № 417, иные лица, не могли и не имели право размещать какую-либо рекламу на предоставленных Каменеву О.Н. местах на муниципальной собственности для размещения наружной рекламы, т.к. для этого им необходимо было бы заключить договор с КУМИ г. Магадана, получить разРешение на распространение наружной рекламы в Департаменте САТЭК, оформить паспорт объекта наружной рекламы в соответствии с п.5.5 Положения «О порядке распространения наружной рекламы и информации в г. Магадане», утвержденного Решением Магаданской городской Думы от 22.02.2005 г. № 23-Д. Кроме того, предприниматель Каменев О.Н., как рекламораспространитель, по договорам на право размещения наружной рекламы с КУМИ г. Магадана обязан был осуществить демонтаж размещенной им наружной рекламы в случае прекращения ее эксплуатации по любым основаниям и сообщить Комитету в письменной форме не позднее, чем за 10 дней о предстоящем освобождении рекламного места при досрочном расторжении договора.

Однако, предприниматель Каменев О.Н., не сообщил КУМИ г. Магадана о предстоящем освобождении рекламного места, не демонтировал наружную рекламу, а продолжал получать доход от своей рекламной деятельности, что также свидетельствует о том, что представленные в деле заключенные предпринимателем Каменевым О.Н. и хозяйствующими субъектами договоры субаренды, агентские договоры являются ничтожными сделками.

В силу п.1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Таким образом, вышеназванные обстоятельства также свидетельствуют о том, что в проверяемом периоде предприниматель Каменев О.Н. являлся рекламораспространителем и плательщиком ЕНВД.

Налоговым органом для определения физического показателя от рекламной деятельности для определения вмененного дохода - объекта налогообложения ЕНВД за 1,2 и 3 кварталы 2005 года были приняты сведения, указанные в договорах, заключенных предпринимателем Каменевым О.Н. и КУМИ г. Магадана на право размещения наружной рекламы …, сведения, предоставленные Департаментом САТЭК о выданных предпринимателю Каменеву О.Н. разрешениях, в которых указаны площади информационного поля объектов наружной рекламы, акты обследования МУП «Городская реклама и информация» за февраль, август 2005 года, материалы проверки ОРЧ НП УВД Магаданской области, представленные заявителем договоры субаренды и агентские договоры, в которых также указаны месторасположения рекламы и ее размеры, период размещения, платежных документах о перечислении предпринимателю Каменеву О.Н. денежных средств за распространение наружной рекламы, «аренду стационарных технических средств рекламы», выписке из Магаданского филиала ОАО «Внешторгбанк» о движении по расчетному счету предпринимателя Каменева О.Н. за период с 01.01.2004 г. по 21.10.2005 г.

В ходе рассмотрения дела суд Установил, что в результате выездной налоговой проверке физический показатель от рекламной деятельности предпринимателя Каменева О.Н. за 1-3 кварталы 2005 года, который отражен в оспариваемом решении, в основном определен правильно, за исключением отдельных объектов рекламы.

Так, предпринимателю Каменеву О.Н. вменялось изготовление и размещение наружной рекламы для предпринимателей Заиченко В.Е. и Талда К.П. в январе, марте-июле, сентябре 2005 года, а также изготовление и размещение рекламы для предпринимателя Полищука А.В. в июне, июле и сентябре 2005 года

Однако, в судебном заседании налоговый орган не доказал, факты того, что предприниматель Каменев О.Н. изготавливал и размещал для указанных лиц наружную рекламу, а также получал за свою деятельность денежные средства, в то время как в соответствии со ст. 65, п.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия) возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Так, в обоснование изготовление и размещения рекламы для предпринимателя Заиченко В.Е. налоговым органом приняты счета предпринимателя Каменева О.Н., выставленные для оплаты предпринимателю Заиченко В.Е. № 42 от 31.12.2004 г., № 1 от 07.02.2005 г., № 2 от 28.02.2005 г., № 7 от 04.04.2005 г., № 8/1 от 14.05.2005 г., № 8/2 от 06.06.2005 г., № 8/3 от 05.07.2005 г., № 8/4 от -2.08.2005 г., № 8/7 от 01.09.2005 г., в которых указано количество рекламных мест и площадь информационного поля.

Однако была ли фактически размещена предпринимателем Каменевым О.Н. реклама для предпринимателя Заиченко В.Е., на каких объектах муниципальной собственности, по каким разрешениям и получил ли он доход от своей деятельности налоговый орган не доказал.

В связи с указанными обстоятельствами налоговый орган неправомерно включил в величину физического показателя для исчисления ЕНВД площадь информационного поля наружной рекламы исходя из представленных счетов, выставленных предпринимателю Заиченко В.Е., в следующих величинах: за январь, март, апрель, май – 15 рекламных мест размером 3х6, общей площадью 270 кв.м; за июнь и июль – 20 рекламных мест размером 3х6, общей площадью 360 кв.м, за сентябрь- 6 рекламных мест размером 3х6,общей площадью 108 кв.м.

Также суд находит необоснованным включение в расчет величины физического показателя для определения ЕНВД, подлежащего уплате заявителем, за проверяемый период изготовление и размещение рекламы для предпринимателя Талда К.П. на доме, по ул. Портовоя,9 (правая сторона), поскольку в обоснование своих доводов налоговый орган ссылается только на один договор аренды, заключенный с предпринимателем Талда К.П. 12.01.2005 г. Однако, доказательств изготовления и размещения рекламы предпринимателем Каменевым О.Н. по указанному договору и адресу, а также получение им за это денежных средств от предпринимателя Талда К.П. налоговый орган не представил. Кроме того, предприниматель Талда К.П. в объяснениях, данных Оперативно розыскной части по налоговым преступлениям УВД Магаданской области, сообщил, что с предпринимателем Каменевым О.Н. он договор не заключал, за размещение рекламных плакатов денежных средств не платил ( л.д.83 т.5). В связи с указанными обстоятельствами суд находит неправомерным включение в расчет физического показателя ЕНВД, подлежащего уплате заявителем, за январь, март—июль и сентябрь - 1 рекламное место размером 3х6, площадью 18 кв.м.

Неправомерным также суд находит и включение в расчет величины физического показателя за период проверки рекламу, размещенную по договору субаренды с предпринимателем Полищуком А.В. от 01.05.2005 года № 6/1, поскольку также отсутствуют доказательства оплаты Полищуком А.В. предпринимателю Каменеву О.Н. услуг по размещению рекламы (аренды средств рекламы), а также доказательства размещения самой рекламы .

На основании изложенного суд полагает, что налоговый орган неправомерно включил в расчет физического показателя ЕНВД за 2005 год, подлежащего уплате заявителем, за июль и июнь 2005 года – 1 рекламное место размером 6х2.8, общей площадью 17 кв.м.

В связи с указанными обстоятельствами суд пришел к выводу, что налоговый орган неправомерно доначислил заявителю ЕНВД за 1 кв. в сумме 286 156 руб. 80 коп., за 2 квартал 482392 руб. 80 коп., за 3 квартал 258832 руб. 80 коп., всего 1 027 382 руб. 40 коп. ( л.д. 101 т.5), а также соответственно штрафы и пени на указанные суммы налога.

Кроме того, суд находит также неправомерным включение в величину физического показателя для расчета ЕНВД за 2005 г. рекламы, размещенной по адресу Берзина, 1, поскольку КУМИ г. Магадана предпринимателю Каменеву О.Н. не предоставлялось в аренду для размещение рекламы место по указанному адресу, также отсутствует и разРешение на размещение наружной рекламы по указанному адресу. Таким образом, поскольку размещение наружной рекламы, как уже было указано выше, возможно только при наличии соответствующего договора с КУМИ г. Магадана и наличия разрешения, выданного департаментом САТЭК с согласованием изображения рекламы, суд полагает, что налоговый орган не доказал факт размещения предпринимателем Каменевым О.Н. рекламы по ул. Берзина, 1 в период с марта по июль, и в сентябре 2005 года в количестве 1 рекламы размером 3х6, общей площадью18 кв.м.

В связи с указанными обстоятельствами ответчиком неправомерно доначислен заявителю ЕНВД исходя из физического показателя по указанному объекту за 1 кв. в сумме 8942 руб. 40 коп., за 2 квартал в сумме 26827 руб. 20 коп., за 3 квартал – 17884 руб. 80 коп., всего 53 654 руб. 40 коп. и соответственно штрафы и пени на указанные суммы налога.

В остальном, суд находит определения физического показателя для исчисления ЕНВД от рекламной деятельности осуществляемой предпринимателем Каменевым О.Н. обоснованным и правомерным.

Факты размещения наружной рекламы по указанным в оспариваемом решении адресам, за исключением вышеизложенных, подтверждается представленными в деле договорами на право размещения средств наружной рекламы и информации на территории г. Магадана и объектах муниципальной собственности, заключенными в 2004-2005 годах предпринимателем Каменевым О.Н. с КУМИ г. Магадана, разрешениями на распространениями наружной рекламы, договорами субаренды, агентскими договорами, письмом заявителя от 18.05.2004 года Главному архитектору г. Магадана о получении разрешений на распространение наружной рекламы ( л.д.77 т.4), счетами на оплату, выставленными предпринимателем Каменевым О.Н. рекламодателям, оплата услуг по размещению рекламы ( аренды средств рекламы) предпринимателю Каменеву О.Н. рекламодателями. Факты оплаты услуг подтверждаются представленными в деле платежными поручениями и выпиской из Магаданского филиала ОАО «Внешторгбанк» о движении по расчетному счету предпринимателя Каменева О.Н. за период с 01.01.2004 г. по 21.10.2005 г. и другими документами

Кроме того, факты распространения предпринимателем Каменевым О.Н. наружной рекламы подтверждаются актами обследования рекламных мест от 10.02.2005 г. (л.д.12-14 т.3), от 10.08.2005 г. ( л.д.15-17 т.3), произведенными МУП «Городская реклама и информация» в рамках своих полномочий, определенных п.2.1 Положения «О порядке распространения наружной рекламы и информации на территории г. Магадана», утвержденного Решением Магаданской городской Думы от 22.02.2005 г. № 23-Д, а также косвенно актами обследования за другие периоды представленными в деле, материалами проверки ОРЧ НП УВД Магаданской области.

При вышеизложенных обстоятельствах налоговый орган правомерно привлек индивидуального предпринимателя Каменева О.Н. к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1.2 и 3 кварталы 2005 года в результате занижения налоговой базы в сумме 346 060 руб.44 коп. в размере 20% от неуплаченного налога в сумме 1 730 302 руб. 20 коп., а также доначислил заявителю ЕНВД за 1, 2 и 3 кварталы 2005 года в общей сумме 1 730 302 руб. 20 коп., в т.ч. за 1 квартал – 596 107 руб. 80 коп., за 2 квартал 473 947 руб., за 3 квартал – 660247 руб. 74 коп., и соответственно начислил пени за несвоевременную уплату налога в общей сумме 165 887 руб. 44 коп.

В силу п.3 ст. 346-32 НК РФ налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода.

В судебном заседании установлено и не оспаривается заявителем факт непредставления им декларации по единому налогу на вмененный доход за 2 квартал 2005 года, в связи с чем привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока 20.07.2005 г., является правомерным в части суммы 236973 руб. 50 коп.

В остальной части Решение Межрайонной инспекции ФНС РФ № 1 по Магаданской области от 13.03.2006 г. № ИС-12.3-10/32 подлежит признанию недействительным по вышеизложенным основаниям.

Ходатайство представителя заявителя об уменьшении штрафных санкций в связи с наличием в действиях предпринимателя Каменева О.Н. обстоятельств, смягчающих ответственность, удовлетворению не подлежит, поскольку суд не считает, что предприниматель не уплатил ЕНВД в вышеуказанных размерах действуя разумно и добросовестно. Кроме того, в судебном заседании предприниматель Каменев О.Н. отрицал факты изготовления и размещения им наружной рекламы в 1,2 и 3 кварталах 2005 года.

Расходы по госпошлине в сумме 1100 руб. подлежат распределению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям на основании ст. 110 АПК РФ. На заявителя подлежит отнесению госпошлина в сумме 500 руб. Ответчик от уплаты госпошлины освобожден на основании ст. 333-35 НК РФ.

В силу п.2 ст. 176 АПК РФ датой принятия решения считается дата его изготовления в полном объеме.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Магаданской области

Решил:

Признать недействительным Решение Межрайонной инспекции ФНС РФ № 1 по Магаданской области от 13.03.2006 г. № ИС-12.3-10/32 в части:

п. 1.1 - в части суммы штрафа по п.2 ст. 119 НК РФ - 254610 руб.,

п.1.2 - в части суммы штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ – 216207 руб. 36 коп.,

п.2 «б» - в части суммы ЕНВД – 1 081 036 руб. 80 коп., в т.ч.:

за 1 кв. в части суммы 295099 руб. 20 коп.,

за 2 кв. в части суммы 509220 руб.,

за 3 кв. в части суммы 276 717 руб. 60 коп.;

п.2 «в» - в части суммы пени 104779 руб. 06 коп.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Налоговому органу произвести корректировку п.3 обжалуемого решения с учетом настоящего решения суда.

Возвратить заявителю из федерального бюджета госпошлину в сумме 600 руб., о чем выдать справку на возврат госпошлины.

Решение может быть обжаловано в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Магаданской области в течение месяца.

Судья Т.Г.Байдо